محكمة الفيوم
الابتدائية
الدائرة
السادسة المدنية
مذكرة
بدفاع
السيد/ ........................ بصفته "المدعي"
ضـــــــــــــــــــد
السيد/ .......................
وآخرين بصفتهم " المدعي عليهم "
وذلك في الدعوي رقم 169 لسنة 2016 م.ك الفيوم والمنظورة بجلسة اليوم
الموافق 17/3/2016
الوقائع
حرصا علي ثمين وقت عدالة المحكمة نحيل بشأنها لما حوته الأوراق
.
الدفوع والطلبات
أولا :- ندفع ببطلان عمل
الخبير استنادا لنص المادة 146 من قانون
الإثبات .
ثانياً:-إعادة
الدعوي للخبرة مرة أخري وفقاً لما نصت عليه المادة 154 من قانون الإثبات. لعدم
قيام الخبير بمأموريته التي كلفته المحكمة بها في حكمها التمهيدي إعمالاً لنص
المادة 147 من قانون الإثبات.
ثالثاً:- رفض الدفوع المبداة من المدعي عليهما بالجلسة السابقة بتاريخ
25/2/2016
الدفاع
أولا :- ندفع ببطلان عمل الخبير استنادا لنص
المادة 146 من قانون الإثبات .
فقد نصت المادة 146
من قانون الإثبات علي أنه "علي الخبير أن يحدد لبدء عمله تاريخاً لا يجاوز
الخمسة عشر يوماً التالية للتكليف المذكور في المادة 138 وعليه أن يدعو الخصوم
بكتب مسجلة ترسل قبل ذلك التاريخ بسبعة أيام علي الأقل يخبرهم فيها بمكان أول
اجتماع ويومه وساعته. …..ويترتب علي عدم دعوة الخصوم بطلان عمل الخبير."
وقضت محكمة النقض بأن
"النص
في المادة 146 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-
أوجبت على الخبير دعوة الخصوم للحضور أمامه في الميعاد المحدد للبدء في مباشرة
مأموريته ورسمت الوسيلة التي يدعو بها الخصوم وهى كتب مسجلة يخبرهم فيها بمكان أول
اجتماع ويومه وساعته ورتبت الفقرة الأخيرة منها على عدم دعوة الخصوم بطلان عمل
الخبير إذ أن دعوتهم هي إجراء جوهري قصد منه تمكين طرفي الخصومة من الحضور لدى
الخبير والدفاع عن صوالحهم أمامه تنويرا للدعوى لما كان ذلك وكان الثابت بمدونات
الحكم المطعون فيه أن الطاعنة تمسكت ببطلان تقرير الخبير الذي اتخذه الحكم
الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أساسا لقضائه لعدم إخطاره للطاعنة بموعد
ومكان بدء مأموريته حتى تقدم إليه ما لديها من مستندات تغير بها وجه الحق في
الدعوى إلا أن الحكم قضى برفض هذا الدفع على سند من أن عدم إخطارها لا يعيب
التقرير وعلى أنها تقدمت بالعديد من المذكرات في الدعوى بعد أن قدم الخبير تقريره
للمحكمة وهى أسباب لا تواجه هذا الدفع ولا تتفق مع النظر القانوني الصحيح فإنه
يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور بما يستوجب نقضه.
)الطعن رقم 642 لسنة
61 جلسة 1994/05/12 س 45 ع 1 ص 840 ق 160)
ثانياً:- إعادة الدعوي
للخبرة مرة أخري لعدم قيام الخبير بمأموريته التي كلفته بها المحكمة في حكمها
التمهيدي إعمالاً لنص المادة 147 من قانون الإثبات.
فقد نصت المادة 147 من قانون الإثبات علي أنه "يجب علي الخبير أن يباشر أعماله ولو في غيبة الخصوم متى كانوا قد
دعوا علي الوجه الصحيح."
وقضت محكمة النقض
بأنه "من
المقرر قانوناً بنص المادتين 146 ، 147 من قانون الإثبات أنه يتعين على الخبير أن
يدعو الخصوم بكتب مسجلة
يخبرهم فيها بمكان أول اجتماع و يومه و ساعته و يترتب على عدم دعوة الخصوم، بطلان
عمل الخبير، و
أنه يجب على الخبير أن يباشر أعماله و لو في غيبه الخصوم متى كانوا قد دعوا على
الوجه الصحيح."
(الطعن رقم 906 لسنة
46ق – جلسة 26/4/1979 - س 30 ع 2 ص 207 ق 223)
وقضت بأنه "إذا كان
عمل الخبير في الدعوى يقتصر
على بحث وتحقيق الواقع المادي في الدعوى فقط وأنه يجب على الخبير
المنتدب في الدعوى أن يباشر أعماله ولو في غيبة الخصوم متى كانوا قد دعوا على
الوجه الصحيح – المادتان 146
و 147 من قانون الإثبات – مما مفاده أنه يجوز
للخصوم أنفسهم مباشرة أعمال الخبير دون حضور وكيل عنهم حضور محامى الخصم أمام
الخبير أو حضوره سواء كان صحيحاً أو باطلاً لا يؤثر في سلامة أبحاثه وتحقيقه للواقع
المادي في الدعوى وما ينتهي إليه من نتيجة، إذ أن عمله أمام الخبير لا يعد من
إجراءات التقاضي المنصوص عليها في قانون المرافعات التي يشوبها البطلان عند
مخالفتها ومن ثم فلا على الحكم المطعون فيه إن هو التفت عن الرد على هذا
الدفع."
(الطعن رقم 1649
لسنة 72 ق – جلسة 1/6/2014)
وقضت بأنه "المستفاد
مما نصت عليه المادتان 146 ، 147 من قانون الإثبات وعلى ما جرى به قضاء هذه
المحكمة أن تكليف الخبير الخصوم بحضور الاجتماع الأول يكفى طوال مدة المأمورية ما
دام العمل مستمراً لم ينقطع وعليهم هم أن يتتبعوا سير العمل وفي هذه الحالة يكون
للخبير أن يباشر عمله في غيبتهم."
(الطعن رقم 469 لسنة
44 ق – جلسة 4/1/1979 - س 30 ع 1 ص 110 ق 33)
وقضت بأنه "توجب
المادة 146 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 على الخبير أن يحدد لبدء عمله تاريخاً
معيناً وأن يدعو الخصوم قبل هذا التاريخ بإجراءات و مواعيد حددتها، ورتبت على
إغفال الدعوة بطلان عمل الخبير. وإذ كان الثابت من محاضر أعمال الخبير المقدمة
صورتها الرسمية من المطعون عليه أنه أخطر طرفي النزاع بالحضور أمامه لأول مرة
بخطابات موصى عليها، و كان البين من مذكرتي الطاعنة أمام محكمة الموضوع - والمقدمة
ضمن مستنداتها - أنها لم تجحد دعوة الخبير إياها للمثول أمامه و إنما نسبت إليه
أنه لم يخطرها باليوم المحدد لانتقاله إلى البطريركية، وكان المستفاد من المادتين
146 ، 147 من قانون الإثبات أن تكليف الخبير الخصوم بحضور الاجتماع الأول يكفى
طوال مدة المأمورية طالما العمل فيها مستمرا، إذ عليهم هم أن يتبعوا سير العمل و
يكون للخبير مباشرة عمله و لو في غيبتهم ، فإنه لا تثريب على الخبير إذا هو أتم
مأموريته في غيبة الطاعنة، و يكون النعي ببطلان تقريره على غير أساس".
(الطعن رقم 14 لسنة
44 ق - جلسة 11/2/1976 – س 27 ق 90 ص 438 )
*** فعلي فرض أن الطرفين تم إعلانهم إعلاناً صحيحاً -كما
أثبت الخبير بتقريره- وتغيبوا عن الحضور في الجلسة الأولي التي حددها الخبير، فقد
أوجبت عليه المادة 147 من قانون الإثبات أن يباشر عمله ولو في غيبتهم.
"وتقتصر مهمة الخبير علي إبداء رأيه في المسألة
الفنية التي كلفته بها المحكمة فلا يتجاوزها إلا بإذن صريح منها، ويمتنع عليه
إطلاقاً أن يبدي رأيه في المسائل القانونية المتعلقة بموضوع النزاع، كما لا يجوز
له أن يتخذ أي إجراء في الدعوي لم تكلفه به المحكمة. فإذا كانت المحكمة قد كلفت
الخبير بالانتقال إلي جهة معينة بالذات فلا يجوز له الانتقال إلي غيرها إلا بإذن
صريح من المحكمة."
"فلا يجوز للخبير إبداء رأيه في المسائل القانونية
المتعلقة بموضوع النزاع، لأن ذلك من عمل القاضي وحده، وهو مكلف بالبحث والاجتهاد
وإنزال صحيح حكم القانون علي واقعة الدعوي.
(قانون الإثبات في
المواد المدنية والتجارية – المستشار/ محمد عبد اللطيف والمستشار/ حمدي ياسين
عكاشة – بند 465 و 466 – ص 597)
فعمل
الخبير في الدعوى يقتصر على بحث وتحقيق الواقع المادي في الدعوى فقط، أي الانتقال
لأرض النزاع لبحث وتحقيق الواقع المادي، وليس علي القيام بعمل قانوني، فالخبير مكلف من قبل المحكمة للقيام بها، ويجب عليه
القيام بها ولو كان ذلك في غيبة الخصوم.
ومخالفة ذلك يترتب عليه مخالفة القانون وفقاً لنصوص
المواد 146 و 147 و148 و 148 مكرراً و 149 من قانون الإثبات. فقد جاء تقرير الخبير
مكتبي معتمداً في ذلك علي ظاهر الأوراق وهو أمر ليس من أعمال الخبرة التي أنتدب من
أجلها فما قام به ليس عمل فني، وإنما هو من عمل القاضي وحده، ولو الدعوي وأوراقها
كافية للفصل فيها دون حاجة للمعاينة والبحث والتحقيق علي الطبيعة، لما انتدبته
المحكمة، وإنما المحكمة تندب الخبير للقيام بعمل فني وليس من أجل بحث الدعوي من
ظاهر الأوراق. وهو ما نلتمس معه إعادة الدعوي مرة أخري بذات الأمانة لمكتب الخبراء
مرة أخري للقيام بالمأمورية وفقاً لما جاء بالحكم التمهيدي وذلك وفقاً لما نصت عليه
المادة 154 من قانون الإثبات.
ثالثاً:- رفض الدفوع المبداة من المدعي عليهما
بالجلسة السابقة بتاريخ 25/2/2016
فقد دفع المدعي عليهما الدعوي بدفوع، جاءت علي خلاف القانون
والواقع، نتناولهما بالرد علي النحو التالي:-
1- الرد علي الدفع بسقوط حق المدعي في دعواه
الأصلية (دعوي الحيازة) بطلب التعويض (الطلب العارض)
وهذا الدفع قد جانبه
الصواب وجاء عاريا من الصحة وغير متفق مع صحيح القانون. فالمدعي يستند في إضافة
طلب التعويض -عما أصابه من أضرار مادية وأدبية من جراء أعمال التعرض- إلي قواعد
المسئولية التقصيرية والتي نظمتها المادة 163 من القانون المدني.
"ويجوز لقاضي الحيازة أيضاً أن يحكم
علي المدعي عليه بتعويض الضرر الذي أصاب المدعي من جراء أعمال التعرض التي صدرت من
المدعي عليه، ولو كان ذلك بناء علي طلب إضافي يقدمه المدعي في دعوي منع التعرض. ولا يغير طلب
التعويض من طبيعة دعوي منع التعرض في أنها دعوي من دعاوي الحيازة، حتى
لو قرر المدعي عليه أنه لا ينازع في حيازة المدعي."
(عبد الرزاق السنهوري – الوسيط في شرح القانون
المدني – الجزء التاسع- طبعة دار إحياء التراث العربي- بند 338 - ص 942)
فيجوز له أن يضيف طالباً
بالتعويض عما أصابه من ضرر طبقاً لقواعد المسئولية التقصيرية، أما إذا ترتب علي
الاعتداء الذي بدر من المدعي عليه علي حيازة المدعي حدوث ضرر دون أن ينكر عليه
حيازته أو يعارضها فلا يجوز للمدعي أن يرفع إلا دعوي التعويض دون دعوي منع التعرض.
(المستشار/ عز الدين
الدناصوري والأستاذ/ حامد عكاز– التعليق علي قانون المرافعات – الجزء الأول-
الطبعة الثانية عشر- ص 565)
"فلا جدال في أنه
يجوز لقاضي الحيازة أيضاً- بناء علي طلب المدعي- أن يحكم علي المدعي عليه بتعويض
عن الضرر الذي لحق المدعي نتيجة تعرضه وهذا التعويض لا يكون إلا وفقاً لقواعد
المسئولية التقصيرية إذ لا يتصور تأسيسه استناداً لقواعد المسئولية العقدية. ويجوز
للمدعي أن يطلب التعويض عند رفع الدعوي مضمناً صحيفتها طلب منع التعرض وطلب
التعويض، كما يجوز إبداؤه بعد رفع الدعوي كطلب عارض بمذكرة تقدم للمحكمة أو شفاهة
أمام المحكمة وإثباته في محضر الجلسة.
(المستشار/عز الدين
الدناصوري والأستاذ/ حامد عكاز– التعليق علي قانون المرافعات – الجزء الأول-
الطبعة الثانية عشر- ص 571)
ويجوز للمدعي في دعوي
الحيازة إذا كان قد أقام دعواه أمام محكمة الموضوع أن يطلب أيضاً القضاء له بتعويض
بسبب الضرر الذي أصابه نتيجة أعمال التعرض أو اغتصاب الحيازة ولكن لا يجوز له أن
يؤسس طلب التعويض علي حرمانه من الانتفاع بحق الملكية لأن هذا الطلب مجاله إنما هو
دعوي الملكية لا دعوي الحيازة.
(المستشار/عز الدين
الدناصوري والأستاذ/ حامد عكاز– التعليق علي قانون المرافعات – الجزء الأول- الطبعة
الثانية عشر- ص 509)
فكل ما طلبه المدعي
هو التعويض العادل لما بدر من المدعي عليهم من أعمال تعرض وليس التعويض عن فقده
المنفعة، مما يتفق معه الطلب الإضافي وصحيح القانون.
2- الرد علي الدفع بعدم
قبول الدعوي لرفعها بعد الميعاد القانوني طبقاً لنص المادة 961 من القانون
المدني:-
فقد نصت المادة 961
مدني علي أنه "من حاز عقاراً واستمر في حائزاً له سنة كاملة ثم وقع له تعرض
في حيازته جاز أن يرفع خلال السنة التالية دعوي بمنع هذا التعرض."
وبمطالعة صحيفة
الدعوي يتبين أنها رفعت في الميعاد وأن هذا الدفع جاء علي خلاف الواقع والقانون
ولا يوجد له سند بالأوراق.
فقد تم قيد الدعوي
أمام محكمة إطسا الجزئية بتاريخ 3/6/2013 أي في خلال السنة التالية لوقوع التعرض
الحاصل في 29/4/2013 وبذلك تكون الدعوي قد رفعت في الميعاد القانوني ويضحي الدفع
لا أساس له من القانون والواقع مما يستوجب غض الطرف عنه.
3- الرد علي
الطلب الاحتياطي برفض الدعوي استناداً لأن المدعي عجز عن إثبات دعواه بعدم الحضور
أمام الخبير لإثبات دعواه رغم دعوته أكثر من مرة
وقد سبق وأن تعرضنا
لهذا الأمر في بداية دفاعنا، عند التعرض للدفع ببطلان عمل الخبير وطلب إعادة
الدعوي لمكتب الخبراء فيما تقدم.
والمدعي لم يعجز عن
شيء فالمدعي أمتثل للحكم التمهيدي وسدد الأمانة وكان ينتظر من الخبير أن يباشر
مهمته وينتقل علي الطبيعة ليتأكد من أن المدعي هو الحائز للأرض وواضع اليد عليها،
إلا أن الخبير لم ينفذ الحكم التمهيدي وخالف نص المادة 147 من قانون الإثبات ولم
يباشر عمله المنوط منه القيام به، وهو ما يتمسك معه بطلب إعادة الدعوي لمكتب
الخبراء لتنفيذ المأمورية التي نص عليها الحكم التمهيدي.
والمدعي حينما يحضر
أمام الخبير لا يحضر ليثبت دعواه وإنما يحضر ليتمكن من إبداء ما يعنيه من دفوع
والخبير يباشر مأموريته في غيبة الخصوم طالما أنه دعاهم بالشكل الصحيح.
بناء علـيه
الدفاع
يصمم علي طلباته .
وكيل المدعي
التسميات
مذكرات دفاع