حكم في إخلاء الحاضنة من شقة الزوجية وتسليمها للمدعي وإستبدالها بشقة أخري

مسودة بأسباب و منطوق الحكم الصادر في الدعوى رقم 3293 لسنه1998

نفس كلى شمال القاهرة

بعد سماع المرافعة الشفوية  والاطلاع على الأوراق و إبداء النيابة العامة الرأي المداولة قانونا:

                                                                   حيث تخلص واقعات التداعي في أن المدعي أقام دعواه بصحيفة موقعه من محام أودعت قلم كتاب هذه المحكمة في 12/8/1998 و أعلنت قانونا طلب في ختامها الحكم له بإخلاء المدعى عليها من الشقة رقم 83 بالعمارة رقم 7 مشروع آل 14 عمارة – امتداد شارع مصطفى النحاس – منطقه المثلث – مدينة نصر و تسليمها له و عدم تعرضها له فيها و إلزامها بالانتقال إلى الشقة رقم 2 عمارة رقم 32 زهراء مدينة نصر – التابعة للقوات المسلحة – قسم مدينة نصر  و إلزام المدعى عليها بالمصروفات و مقابل أتعاب المحاماة .

و قال شارحا لدعواه أن المدعى عليها كانت زوجه له و طلقت منه بعد أن تمكنت من عين النزاع بموجب قرار التمكين  الصادر في المحضر رقم 13335 لسنة 1995 أدارى مدينة نصر الصادر بتاريخ  27/11/1995 و حيث انه قد هباء لها مسكنا بديلا و هي العين المبينة بطلباته و هي شقه على مستوى فاخر و مناسب لحالتها الاجتماعية و لحالته المالية و من ثم يحق له استرداد شقه الحضانة المملوكة له    الأمر الذي حداه إلى أقامه دعواه بغيه القضاء له بالطلبات السالفة .

          و قدم تأييدا لدعواه حافظتين مستندات طويت الأولى  على  :- (1) صورة رسمية من الحكم الاستئنافي الصادر بتطبيق المدعي عليها علية ( 2) صورة شهادة ميلاد صغيرته دينا ( 3) صورة شهادة ميلاد صغيرة احمد (4) صوره القرار الصادر بتمكين المدعى عليها من عين النزاع  (5) صورة عقد ملكيته لعين النزاع  (6) .

          و طويت الحافظة الثانية على : - (1) اصل عقد إيجار العين المطلوب انتقال المدعى عليها فيها بمدة 8 سنوات (2) رسم كروكي للعين سالفة الذكر .

          و حيث أن الدعوى تداولت بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها مثل خلالها طرفيها كل بوكيل عنة و بجلسة 17/11/1998 دفع الحاضر عن المدعى عليها بعدم قبول الدعوى لسابقه الفصل فيها بالدعوى رقم 1343 لسنة 1997 ، و بصورية عقد الإيجار المقدم  و جحد الصور الضوئية المقدمة من وكيل المدعى  و قدم حافظة مستندات طويت على : - (1) صورة رسمية من الحكم الصادر في الدعوى رقم 1343 لسنة 1997 كلى جنوب و المرفوعة من المدعى ضد المدعى عليها بطلب استرداد الشقة ملكة و التي صدر بها قرار التمكين و المقضي فيها بجلسة 27/12/1997 برفض الدعوى  (3) صورة رسمية من الحكم الاستئنافي و الخاص باستئناف الحكم الابتدائي سالف الذكر و المقضي فيه بجلسة 27/5/1998 بقبوله شكلا و في الموضوع برفضه و تأييد الحكم المستأنف .كما قدم مذكرة بدفاعها دفع فيها بعدم قبول الدعوى لسابقه الفصل فيها لكون المدعى قد سبق و أن أقام الدعوى رقم 1343 لسنة 1997 و قضى فيها برفضها كما دفع أيضا بصورية عقد الإيجار لكون المؤجر هو شقيق المستأجر و لا يوجد ما يفيد ملكية ذلك الأول لتلك الشقة  و أن من مصلحة الصغار استمرارهم بعين النزاع و انتهى فيها ختاما بطلب رفض الدعوى .

و حيث أن النيابة العامة أبدت الرأي بمذكرة قدمت  بجلسة 22/12/1998 انتهت فيها برأي رفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى و إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات و نفى ما ورد بمنطوق هذا الرأي ،  و بجلسة 31/1/1999 قضت المحكمة و قبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات و نفى ما ورد بمنطوق الحكم  و الذي تحيل إلية المحكمة منعا من التكرار .

و نفاذا لهذا القضاء  اشهد المدعى شاهدين استمعت إليهما المحكمة  فشهد الأول – أسامة محي الدين أنور حسين – أن المسكن  محل البدل مؤجر للمدعى من شقيقة بعقد إيجار مسجل و مستوفى  للمنقولات و فيه كل مقومات الحياة و غير مشغول بسكن الغير و يتناسب مع المدعى عليها و يليق بها و بصغاره و انه قد عاين تلك الشقة  و وجد بها جميع المقومات الشرعية . و شهد الثاني – محمد حسين محمد – بما لا يخرج عن مضمون ما شهد به سابقة .

كما أشهدت المدعى عليها شاهدين استمعت إليهما المحكمة فشهد الأول – محمد أسامة عبد المنعم محمود صالح – أن المدعى عليها تقيم بمسكن الزوجية عقب طلاقها من المدعى و انه قد توجه للشقة  موضوع البدل و انه علم من أحد الجيران أن تلك العين مملوكة أخر غير الذي يدعى المدعى استأجره منه و إنها لم يعاينها لكونها مغلقة و أن العقار لا يتناسب مع المدعية و أولادها لكونه يبعد عن مدارس الصغار و في منطقة تبعد عن المواصلات ، و شهد الثاني – محمد حمدي عبد السلام – بما لا يخرج مضمونه عن شهادة سابقة .

و حيث أعيدت الدعوى للمرافعة و تداولت تارة أخرى بالجلسات و بجلسة 8/6/1999 قدم الحاضر عن المدعى عليها حافظة مستندات طويت على شهادتين من مدرسة صغارهما  و بجلسة 3/8/1999 قدمت النيابة العامة مذكرة ضمنتها ختاما رأيها بندب مكتب خبراء وزارة العدل ، و بجلسة 3/8/1999 قدم وكيل المدعى حافظة مستندات طويت على :- (1) صورة عقد بيع ابتدائي لعين النزاع و المتضمنة بيعها للمدعو على محمد مراد حلمي (2) صورة رسمية من توكيل رسمي عام صادر من المدعو -0 على محمد مراد حلمي -  للمدعو – احمد فهمي احمد أبو زيد – و المتضمنة بيع عين النزاع لنفسه أو للغير و حق التوقيع على العقود الابتدائية بخصوص عين التداعي و توكيل الغير لإنهاء إجراءات التسجيل  (3) صورة ضوئية من المحضر الإداري رقم 3685 لسنة 1999 ، كما قدم مذكرة بدفاعه فند فيها أقوال شهود المدعى عليها و انتهى فيها ختاما بطلباته الأصلية.

و بجلسة 30/11/1999 قضت المحكمة بإحالة الدعوى لمكتب خبراء وزارة العدل لمباشرة المأمورية .

و حيث أودع الخبير تقريره منتهيا في نتاجه إلى أن المدعو على محمد مراد قد اشترى عين العين المطلوب انتقال المدعى عليها بها من صندوق إسكان القوات المسلحة و باعها بتوكيل إلى المدعو احمد فهمي احمد أبو زيد و الذي اجرها إلى المدعى  و أن العين المذكورة بها كافه المرافق و صالحة للسكنه و غير مشغولة بسكنى الغير  و إنها في منطقة مأهولة بالسكان و بها كافة المرافق و الخدمات .

و بجلسة 21/11/2000 جحد الحاضر عن المدعى عليها على نتيجة التقرير  حتى كانت جلسة المرافعة الأخيرة عرضت المحكمة الصلح فرفضه المدعى بشخص وكيله الحاضر عنه و النيابة فوضت الرأي  فقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة اليوم .

          حيث أنة و عن الدفع بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيهل بالدعوى رقم 1343 لسنة 1997 فأنة لما كان من المقرر في مؤدى نص المادة 101 من قانون الإثبات أن "الأحكام التي حازت قوة الآمر المقضي تكون حجة فيما فضلت فيه من الحقوق ، و لا يجوز قبول دليل بنقض هذه الحجية ، و لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا في نزاع قام بين الخصوم أنفسهم و دون أن تتغير صفاتهم و تتعلق بذات الحق محلا و سببا. و تقضى المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها "و حجية الآمر المقضي تعنى أن للحكم حجية فيما بين الخصوم و بالنسبة إلى ذات الحق محلا و سببا . و هي تثبت لكل حكم قطعي و لو لم يكن نهائيا ( المرشد في قانون الإثبات – المستشار يحي إسماعيل – ص 532 )

 و حيث أن من المقرر في قضاء النقض  أن حجية الحكم المانعة .  ثبوتها للأحكام التي لها قوه الآمر المقضي . شرطه . وحده الموضوع و الخصوم و السبب (الطعن رقم1791 لسنه61 ق – جلسة19/3/1995) و  يجب للدفع بحجية الآمر المقضي أن يتحد السبب في الدعوى السابقة التي فصل الحكم فيها و الدعوى الجديدة التي يراد دفعها. ويقصد بالسبب المصدر القانوني للحق المدعى به. والمصدر القانوني قد يكون عقدا أو إرادة منفردة أو فعلا غير مشروع أو إثراء بلا سبب أو نصا في القانون. وحجية الآمر المقضي تستلزم أن يكون السبب الثاني هو عين السبب الأول فلا يكفى أن يكون مماثلا. وتغيير السبب لا يكون إلا بتغيير المصدر القانوني للحق.( المرجع السابق – ص 540و541  ) و محل الدعوى أو موضوعها هو الحق الذي يطلبه الخصم أو المصلحة التي يرمى إلى تحقيقها سواء تعلق ذلك الحق أو تلك المصلحة بشيء مادي أم لا. ويشترط للدفع بحجية الآمر المقضي أن يكون محل الدعوى الجديدة هو نفس محل الدعوى التي فصل فيها الحكم السابق ( الطعن رقم 407 لسنة 35 لسنة 35 ق – جلسة 25/12/1969 – مشار إلية في المرجع السابق – ص 538 )فلا يحوز الحكم السابق قوة الآمر المقضي بالنسبة للدعوى اللاحقة  إلا إذا اتحد الموضوع و اتحد السبب المباشر الذي تولدت عنه كل منهما .( الطعن رقم 778 لسنة 43 ق – جلسة 12/6/1977 – مشار إلية في المرجع السابق) .

و لما كان ما تقدم و كان المدعى عليها قد استندت في دفعها بعدم القبول إلى الحكم الصادر في الدعوى رقم 1343 لسنة 1997 شرعي كلى جنوب القاهرة و استئنافه الرقيم  115 ق استئناف عالي القاهرة فإنه و لما كان الثابت من مطالعه الحكم سند الدفع أن المدعى قد أقام الدعوى المشار إليها بغية القضاء له باسترداد الشقة ملكة استنادا إلى صدور حكم المحكمة الدستورية القاضي بعدم دستورية القانون الذي يبيح للمطلقة الاحتفاظ بمسكن الزوجية و بلوغ الوالدين أقصى سن للحضانة في حين أن الدعوى الراهنة هي دعوى استبدال مسكن الحضانة بأخر مجهز من قبلة و هو اختلاف في موضوع و سبب الدعويين الأمر الذي  يكون معه الدفع المبدي من المدعية قد جاء على غير ذي سند من الواقع و القانون متعينا القضاء في برفضه على النحو الوارد بالمنطوق .

و حيث أنة و عن الدفع بصورية عقد إيجار العين محل البدل فإنه و لما كانت الصورية هي اتفاق طرفي التصرف القانوني على إخفاء أرادتهما الحقيقة تحت شعار و مظهر كاذب سواء كانت الصورية مطلقه أو نسبيه , و ذلك لغرض ما يخفيانه عن الغير فيكون المتعاقدين في مركزين قانونيين متعارضين . أحدهما ظاهر و لكنه كاذب يعتقد الغير انه هو الحقيقة . و الأخر حقيقي و لكنه خفي عن الغير  و من هنا وجد التصرف الظاهر و هو التصرف الصوري ووجد التصرف المستتر و هو التصرف الحقيقي و هو ما يسمى بورقه الضد .( الصورية في ضوء الفقه و القضاء – المستشار عز الدين الديناصورى – د. عبد الحميد الشواربى ص 15 طبعه نادى القضاة 1986 ) و كان الدفع بالصورية دفع موضوعي يجوز إبداؤه في أي حاله كانت تكون عليها الدعوى ( المرجع السابق  ص 267 ) و الصورية المطلقة هي التي تتناول وجود العقد ذاته . فيكون العقد الظاهر لا وجود له في الحقيقة .( المرجع السابق ص 22 ) و فانه و أن كان يجب طبقا للقاعدة العامة التي تقضى بوجوب إثبات ما يخالف الكتابة بالكتابة أن يثبت الغير الصورية بالكتابة أو بالإقرار أو باليمين . غير أن الغير – و هو لم يكن طرفا في الكتابة بالصورية – لا يتصور حصوله وقت إنشائها على كتابة ضدها . بل الغالب أن تكون الصورية موجهه ضده . فيعتبر ذلك مانعا من الحصول على الكتابة . و يترتب على هذا المنع  انه يجوز له إثبات الصورية بالبينة و القرائن أي بكافة طرق الإثبات ( المرجع السابق ص 154 ) فيجوز للغير إثبات صورية العقد الظاهر بمختلف طرق الإثبات إلا إذا كان اشترك في تحريره و تواطأ مع طرفية على الصورية فيكون بمنزلة المتعاقدين ( التقنين المدني في ضوء الفقه و القضاء – محمد كمال عبد العزيز – ص 905 ) و تسجيل العقد الظاهر لا ينفى علم الغير بصوريتة  أو بوجود العقد المستتر ( التقنين المدني في ضوء الفقه و القضاء – محمد كمال عبد العزيز – ص 904 ) و حيث انه و لما كان من المقرر في قضاء النقض أن - لقاضى الموضوع مطلق السلطة في تقدير ألا دله التي يأخذ بها في ثبوت الصورية آو نفيها إلا آن مقتضى ذلك آن يكون الدليل الذي اخذ به مستمدا من أوراق الدعوى و مستخلصا منها استخلاصا سائغا و لا خروج فيه على ما هو ثابت بها ( الطعن رقم 1653 لسنة 56 ق – جلسة 26/5/1991 )

          و لما كان ما تقدم و كانت المدعي عليها قد طعنت على عقد الإيجار بالصورية لما يحقق لها من مصلحة في حالة ما إذا ثبت ذلك استنادا إلى انه لا يوجد ما يفيد امتلاك مؤجر العين محل البدل لعين النزاع و هو ما ضحدة المدعى  بالمستندات المقدمة منه و ما اوردتة شهادة الشهود الأمر الذي يكون معه الدفع قد جاء على غير ذي سند من الواقع و القانون  و تقضى معه المحكمة برفضه على النحو الوارد بالمنطوق .

          و حيث أنة و عن موضوع الدعوى فأنة و لما كانت المادة 18 مكرر ثالثا من القانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985 قد نصت على أنة "على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته و لحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة ، استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مده الحضانة ,و إذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب  بعد انقضاء مدة العدة .

و يخير القاضي الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية و بين أن يقدر لها اجر مسكن مناسب للمحضونين و لها "

و قد حكمت المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم 5 لسنة 8 ق دستورية بجلسة 6/1/1996 بعدم دستورية المادة 18 مكرر ثالثا المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية – إلى المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص  ببعض أحكام الأحوال الشخصية و ذلك فيما نصت علية و تضمنته من تقييدها حق المطلق – إذا كان مسكن الزوجية مؤجرا بان يكون أعداد مسكن مناسب لصغاره من مطلقته و حاضنتهم واقعة خلال فترة زمنية لا يتعداها ( منشور في الجريدة الرسمية – العدد 3 في 18/1/1996 )

و حيث انه و لما كان من المقرر في قضاء النقض أن بديل استقلال المطلقة الحاضنة بمسكن الزوجية المؤجر أن يهيئ المطلق مسكنا أخر مناسبا ( الطعن رقم 1430 لسنة 56ق – أحوال شخصية – جلسة 19/5/1992 )  فاستقلال المطلقة بمسكن الزوجية المؤجر لمطلقها والد المحضونة . تحققه بتهيئته لها مسكنا أخر مناسب ( الطعن رقم 2740 لسنة 59 ق – جلسة 12/5/1994 )

و لما كان ما تقدم  و كان من المقرر قانونا بمؤدى نص المادة 135 من قانون الإثبات  أن " للمحكمة عند الاقتضاء أن تحكم بندب خبير واحد أو ثلاثة " فندب خبير في الدعوى – و على ما جرى به قضاء النقض – من الرخص المخولة لقاضى الموضوع و له وحدة حق تقدير لزوم هذا الأجراء و لا معقب عليه في ذلك ( الطعن رقم 246 س 27 ق جلسة 21/2/1962 ) و كان من المقرر في قضاء النقض أن  عمل أهل الخبرة لا يعدوا أن يكون عنصرا من عناصر الإثبات الواقعة في الدعوى  يخضع لتقدير محكمة الموضوع التي لها  سلطة الأخذ بما انتهى إليه إذا رأت في ما يقنعها و يتفق و ما ارتأت أنة وجه الحق في الدعوى ما دام قائما على أسباب  لها اصلها و تؤدى إلى ما انتهى إلية ( الطعن 189 لسنة 53 ق – جلسة 15/2/1987 س 38 ص 246 ) كما أن "لمحكمه الموضوع . لها سلطه تقدير ادله الدعوى و أقوال الشهود فيها و بحث مستنداتها و استخلاص الصحيح الثابت بها و المتفق مع الواقع فيها  لا رقابه عليها في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله(الطعن رقم2953 لسنه60 ق – جلسة19/1/1995) و كانت المحكمة بما لها من سلطة  قد قضت بجلسة 30/11/1999 بندب خبير في الدعوى و الذي أودع تقريره منتهيا في نتاجه إلى أن العين المذكورة بها كافه المرافق و صالحة للسكنه و غير مشغولة بسكنى الغير  و إنها في منطقة مأهولة بالسكان و بها كافة المرافق و الخدمات .

و لما كانت المحكمة و أعمالا لسلطتها  في تقدير أدلة الدعوى  تطمئن إلى سلامة الأبحاث التي أجراها الخبير و صحة الأسانيد التي استند عليها في تقريره و من ثم فأنة تأخذ بتقرير الخبير  محمولا على أسبابه و تعتبره مكملا لحكمها الراهن فضلا على اطمئنانها لما ورد بأقوال شاهدي المدعى من أن المسكن البديل الذي أعده لمطلقته يتناسب مع حالتها الاجتماعية و يصلح لحضانة صغاره و بها جميع المقومات الشرعية  و من ثم  تقضى المحكمة على سند من ذلك  للمدعى بطلباته على النحو الوارد بالمنطوق

وحيث أنة عن المصروفات والأتعاب فالمحكمة تلزم بها المدعى علية عملا بنص المادة 184/1من قانون المرافعات والمادة 187 من القانون17 لسنه 1983 بشأن المحاماة .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة :

 بإخلاء المدعى عليها من الشقة رقم 83 بالعمارة رقم 7 مشروع آل 14 عمارة – امتداد شارع مصطفى النحاس – منطقه المثلث – مدينة نصر و تسليمها له و عدم تعرضها له فيها و إلزامها بالانتقال إلى الشقة رقم 2 عمارة رقم 32 زهراء مدينة نصر – التابعة للقوات المسلحة – قسم مدينة نصر وألزمت المدعى عليها  المصروفات ومبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة .